【案情回放】
2009年4月至6月间，被告人丁某冒充便衣警察、帮助警察办事的工作人员或保安队员等身份，专门搭识17、18岁的学生，以发生案件需要辨认嫌疑人等事由，向被害人借打手机联系工作等为幌子，多次在上海市甘泉、石泉、白玉、长风、东新等地区诈骗得吴某等10多名被害人的手机等财物共计1.4万余元，趁被害人不备时逃跑。被告人丁某将所得手机销赃后，所得赃款被其花用殆尽。
上海市普陀区人民法院经审理判决：被告人丁某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元；被告人丁某家属代为退赔的赃款依法发还各被害人。
一审宣判后，丁某不服，提出上诉。丁某上诉提出，原判认定其犯盗窃罪有误，其行为应构成诈骗罪。上海市普陀区人民检察院抗诉提出，原判对丁某以盗窃罪判处刑罚，属适用法律不当。上海市人民检察院第二分院认为上海市普陀区人民检察院抗诉理由成立。
上海市第二中级人民法院经审理认为，上诉人丁某及检察机关关于原判定性错误、丁某的行为应构成诈骗罪的上诉理由及抗诉意见不能成立，不予采纳。遂裁定如下：驳回上诉、抗诉，维持原判。
【各方观点】
本案争议的焦点有两个：一是被害人的交付行为是否属于“自愿”；二是被告人取得手机的方法是否属于“秘密窃取”。对于被告人是构成盗窃罪抑或构成诈骗罪，在案件审理过程中存在以下不同的意见。
被告人丁某认为：其编造自己系协助公安机关办案人员等身份，骗取被害人信任，又虚构事实，以借被害人手机打电话给同事为由，从而占有手机，其行为构成诈骗罪。
普陀区检察院认为：丁某是在谎称自己是便衣警察等身份的情况下取得被害人的手机，又是在骗开被害人后最终占有手机，其通过一系列的欺骗行为，达到非法占有他人财物的目的，主观上亦具有骗取并占有他人财物的故意，其行为符合诈骗罪的犯罪特征。
市检二分院认为：被害人的交付行为并不一定要以财物所有权的转移为必要条件，只要被害人因被告人的欺骗自愿作出处分财物的意思表示，被告人因此实际占有了财物，也最终造成被害人的财产损失，诈骗行为既已完成。至于丁某通过谎称要求被害人上楼辨认犯罪嫌疑人等方式，离开案发现场，不影响被告人采用虚构事实、隐瞒真相方法，骗取被害人财物这一行为的性质认定。
一、二审法院认为：丁某以非法占有为目的，以借手机打电话为由骗得被害人将手机交给其使用后，趁被害人不备，以秘密窃取的方法占有他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予处罚。被告人丁某虽然使用了虚构事实的方法致使被害人受骗而将手机交给其使用，但被害人只是将手机借给丁某使用，并没有因为受骗而将手机的所有权转移给丁某处分的意思表示，丁某最终占有被害人的手机是因其趁被害人不备之机将手机藏匿于身上秘密占有，故丁某的行为符合盗窃罪的构成要件。
【法官点评】
本案被害人并非自愿交付财物
上海市第二中级人民法院管勤莺是本案的承办法官，她认为如果被告人实施了欺骗手段，使得被害人自愿交付财物，则构成诈骗罪。本案丁某实施了欺诈手段，但是被害人并没有自愿要将财物交给被告人处分的意思，其行为构成盗窃罪。下面作进一步的分析和研究。
1.欺诈手段并非区别诈骗罪与盗窃罪的关键
诈骗罪的构成以被告人实施欺诈手段为前提，但实施了欺诈手段并不一定构成诈骗犯罪。在司法实践中，诈骗罪与盗窃罪二者存在交织、不易区分的情形，有时候被告人以欺骗手段为掩护或制造假象，其目的在于趁人不备“秘密窃取”财物。事实上，其他取得型侵犯财产的犯罪也有使用欺诈手段的情形，如抢劫罪中被告人使用假枪冒充真枪对被害人进行胁迫的，冒充军警人员进行抢劫等；敲诈勒索犯罪中被告人以虚构的事实对被害人进行勒索、要挟等。这些犯罪中，被告人均采取了欺诈的手段。但是，诈骗犯罪中被告人的欺诈手段与其他犯罪中的欺诈手段在作用上是有本质区别的。换言之，欺诈手段是诈骗罪构成要件中的犯罪客观方面，而在其他取得型侵犯财产犯罪中欺诈手段对于犯罪的定性而言并不是唯一的、不可或缺的。
故本案中区分诈骗罪与盗窃罪的关键在于：被告人采用的手段究竟是具有“秘密性”还是“欺骗性”，换言之，被害人对财物所有权的丧失是基于被告人的欺诈做出错误的认识、从而自愿交付财物的，还是被秘密窃取的。故此，如果我们对诈骗罪中“被害人自愿交付”这一特征有正确的理解和把握，那么本案中存在的争议将会迎刃而解。
2.本案被害人交付财物的行为不是“自愿交付”
判断被告人的行为是构成诈骗罪还是盗窃罪，区别的关键点在于被害人是否因为被告人的欺诈产生错误认识而“自愿交付”财物。被害人对被告人的行为进行认识，属于认识方面的因素；被害人基于错误认识“自愿交付”财产，属于其自由处分财产的意志方面的因素。因此，“被害人自愿交付”财产是认识因素和意志因素的有机结合。就前者而言，包含认识的可行性，认识的可能性，认识内容的特定性。就后者而言，包含三个层次：第一，被害人基于其意志自由处分财产；第二，被害人为了实现特定目的而处分财产；第三，特定目的和处分财产具有直接因果关系。
结合本案分析：第一，被害人发生了处分财物的错误认识。在本案，基于被告人谎称自己为协助公安机关办案人员，当被告人声称以需借手机联系工作等，被害人对被告人怀有信任感，心理上并没有对其产生怀疑，在主观上发生了错误的认识将手机借与被告人。被告人利用的正是常人对公安人员这类职业的信任感，导致被害人主观上产生了错误的认识。从“被害人自愿交付”的认识因素看，被害人在认识因素方面并没有丧失认识的可行性和可能性，对于认识的内容也没有发生偏差，进而将手机交与被告人使用。这一主观上的认识错误符合诈骗罪中“被害人自愿交付”的认识因素方面的特征。
第二，本案被告人取得财物并非被害人意志自由而处分。因为被告人丁某编造自己系协助公安机关办案人员的身份，需用手机联系工作，故此被害人将手机交付给丁某，其主观上的真实意思是将手机交给被告人丁某暂时使用，实质上并没有交付所有权及其完全的使用权，该财物并未完全脱离被害人的控制，丁某使用该手机是在被害人的监督和控制下使用的，只获得一种临时的使用权，此其一；其二，被害人让渡的仅是手机的使用权，即被害人作出的是一种外在的、表象的交付行为，而非内在转移占有的处分行为，因为被害人相信手机仍在其目击控制的范围内，在被害人的认识里，被告人丁某暂借手机打完电话后需要返还，所有权未与所有者完全分离，其能通过当场追讨等方式要回财物，而被告人此时亦未对财物具有自由支配的权利。被告人获得所借财物的所有权是通过秘密窃取的手段实现的，其并不是被害人“自愿”的交付，即被害人在处分财物所有权上并不是其意志自由的体现。
尽管被害人基于认识的错误将财物借给被告人，但其并没有将手机的处分权、占有权转交被告人所有，其初衷只是为了将手机借给被告人暂时性的使用，可以说连使用权都未转移给被告人，更不用说财物的所有权，被告人取得财物的途径并不是通过被害人的意志自由而获取的。故，笔者认为，本案中并不存在“被害人自愿交付”的特征，因此不符合诈骗罪的基本构造：被告人以不法所有为目的实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——被告人取得财产——被害人受到财产上的损害。
3.被告人是通过“秘密窃取”的手段获得财物所有权
如前文所述，本案中被害人发生错误认识和被害人处分财产之间并无直接的因果关系。这里需要注意的是“被害人自愿交付”的例外——因为在有些情况下，被告人实施了欺诈行为，被害人也发生了错误的认识处分了财产，但是发生错误认识和处分财产之间并无直接的因果关系。在这种情形下，并不能认定被告人构成诈骗罪。一般来讲，包含两种情况：第一，被告人转移被害人的注意力，使得被害人无法对财产进行控制，从而获得财产。比如，被告人告诉商店老板，其儿子在外面和人打架，趁老板出去之际，占有了财产。虽然被告人也使用了欺诈手段，但是被告人实际是一种盗窃行为；第二，被告人转移被害人注意力，使其不能对财产进行充分的控制，从而获得财产。例如，生活中时常发生的被告人欺骗被害人，告知可以将100元变成2000元，当被告人将真币拿到手，趁被害人不注意，将其财产取走，这实际上是一种使用欺诈手段的盗窃行为。
本案被告人丁某到案后的供述及被害人的陈述证实，丁某在借得被害人的手机之后，通常先是假意拨打电话号码，其后，丁借故上楼，伺机将手机藏于自己身上，当被害人向其追讨时，即告知被害人手机已放于楼上某房间内，只要被害人上去协助辨认完嫌疑人后即可拿到财物。之后，丁某即趁被害人上楼之机逃离现场。上述一系列的欺诈手段实则是为其实施盗窃行为的一种铺垫，在丁某借取财物时，丁某的犯罪行为尚未完成，如果其堂而皇之地持财物离开现场，可能被被害人当场识破，故为达到取得财物并脱离所有人占有的目的，丁某采用了将财物隐匿于身上再逃逸的秘密手段，使得被害人完全丧失对财物的控制，这是“被害人自愿交付”的例外。
综上，本案财物的损失并不是由于被害人自愿交付使用的行为直接引起的，而是介入了被告人的“藏匿”这一“秘密窃取”的手段和逃跑的行为，其行为应该认定为盗窃罪而不是诈骗罪。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
