承租人优先购买权研究系列之二：

                        承租部分房屋的承租人能否对出租人整体出售的房屋享有优先购买权

                                                 ——对现行承租人优先购买权制度合理性的一点思考

 

                                         马 强

 

 

一、据以研究的审判案例

      【案情】

      原告（上诉人）李文，男，1969年12月21日出生，天成五金商店业主，住该商店。

      被告（被上诉人）浩达通商经贸公司。

      被告（被上诉人）南洋新世界公司。

      2004年3月16日，作为浩达商厦所有人的浩达通商经贸公司（以下称浩达公司）与原告李文签订《商业用房租赁合同》，合同约定：浩达公司将浩达商厦一层西侧大厅建筑面积380平方米房屋出租给李文，租赁期限自2004年4月1日起至2014年3月31日止。合同签订后，浩达公司将合同约定的房屋交付给李文，李文装修后实际入住并经营天成五金商店。2004年10月5日，浩达公司与被告南洋新世界公司（以下称新世界公司）签订《商品房买卖合同》，合同约定：浩达公司将浩达商厦（建筑面积为8360.50平方米，土地面积为3487.65平方米）出售给新世界公司，房屋总价款为78 00万元。后双方办理了房屋产权过户手续，新世界公司分别于2004年11月29日、12月24日依法取得了浩达商厦的《国有土地使用证》和《房屋所有权证》。12月24日，浩达公司鉴于该房产的部分房屋已被出租的实际情况，向天成五金商店发出了“关于变更商业房屋租赁合同主体的函”，告知浩达商厦的产权所有人已变更为新世界公司，承租户应尽早与新世界公司重新签订商业房屋租赁合同，新的商业房屋租赁合同将不改变原有租赁合同的主要商业条款。原告李文收到浩达公司的通知函后，认为所有权人浩达公司出售承租人承租的房屋时，应当通知承租人，承租人享有优先购买权，浩达公司与新世界公司之间的商品房买卖合同侵犯了承租人的优先购买权，遂起诉至法院，要求确认浩达公司与新世界公司之间的商品房买卖合同无效。

 

      【审判】

     一审法院经审理认为，原告李文承租的是浩达商厦的一小部分，面积约为380平方米，该 380平方米为李文租赁权的客体，现浩达商厦系整体转让，故出租部分与转让部分不属于同一标的物。李文对整体转让的浩达商厦不享有优先购买权。李文要求认定被告浩达公司与被告新世界公司签订的《商品房买卖合同》无效的诉讼请求，依据不足，遂判决驳回原告李文的诉讼请求。

      一审法院判决作出后，原告李文不服，持一审理由上诉。二审法院经审理认为，上诉人李文与被上诉人浩达公司所订立的租赁合同合法有效。租赁合同具有物权和债权的效力。出租人出卖租赁房屋应当在出卖前合理期限内（一般为3个月）通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权。浩达公司在将包括李文承租的房屋在内的浩达商厦出售前，没有尽到通知李文的义务，其转让行为侵犯了李文的优先购买权，故浩达公司与新世界公司所订立的买卖合同中转让李文承租的部分应当确认为无效。原审判决认定合同有效有误，应予改正。据此二审法院判决：1、撤销一审判决。2、浩达公司与新世界公司签订的《商品房买卖合同》中转让李文承租的380平方米房屋的内容无效。

    
      二、问题的提出

      近年来，诉至法院的优先购买权纠纷呈多样化趋势，本案就是其中一例。本案争执的焦点在于：出租人整体出售房屋时，承租其中一部分的承租人是否对整体房屋之一部分即自己承租的部分享有优先购买权。对此，无论是理论界还是实务界多有争议。我们认为，一、二审法院的判决结果各具其理，但判决理由均有值得商榷之处，本文拟在对承租人优先购买权基本问题探讨的基础上，对一、二审判决进行分析，并对如何处理本案，发表些自己的浅见。

 

      三、本案所涉优先购买权若干问题探讨

      我国合同法第230条和有关司法解释对承租人的优先购买权作了规定，但何谓承租人的优先购买权，现行法律和司法解释均未明确。按照通说，承租人的优先购买权是指房屋租赁合同的出租人出卖所出租的房屋时，承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人而购买该房屋的权利。

      承租人的优先购买权是当今世界各国或各地区民法所普遍确立的制度。房屋承租人在所承租的房屋出卖时，享有优先购买权，是各国立法通例。德国民法中，物权先买权又称为对物先买权或物的先买权，是其民法典所规定的独立的物权形式之一。先买权可以分为约定的先买权与法定的先买权，德国法上的先买权主要包括公用住宅建设企业对一定面积的农民私有土地享有的先买权以及房屋所有权针对房屋地基提供者的土地所有权人的地基先买权。在实践中，物权性先买权主要用以保护长期不动产租赁关系中的承租人和需要扩大生产用地的企业的特殊需求。[1]日本的建筑物保护法和借地法以及我国台湾地区土地法、《耕地三七五减租条例》也分别规定了承租人优先购买权和基地承租人优先购买权。

 

      （一）承租人优先购买权的法律性质

      关于承租人优先购买权的法律性质，各国立法的规定不同，理论界和实务界对此存有较大分歧。概括言之，主要有附条件的形成权说和请求权说两种。

      附条件的形成权说以我国台湾地区的学者和我国大陆的学者为代表。在我国台湾，承租人优先购买权分为约定的优先购买权和法定优先购买权。台湾学者王泽鉴先生认为，优先承买权无论其为法定或约定，论其性质，系属形成权，即优先承买权人得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人（出卖人）之承诺。惟此项形成权附有停止条件，需俟义务人出卖标的物与第三人时，始得行使。[2] 我国大陆有些学者也主张承租人的优先购买权的性质是附条件的形成权。[3]

      请求权说为我国台湾地区实务界所采纳。该说认为，约定先买权是先买权人对出卖人的买卖合同订立请求权，而依买卖合同订立请求权的法理，买卖合同尚须经出卖人之承诺才能成立。[4]该种主张受到了有些学者的质疑，有的学者认为，约定优先购买权就其性质而言与法定优先购买权并无二致，就因为是当事人约定的就将其定位为请求权，多有不妥。

      我国合同法和有关司法解释对承租人优先购买权的法律性质并没有规定。我们认为，优先购买权的法律性质，以定性为附强制缔约义务的请求权为妥适。

      按照理论界的通说，形成权是指依权利人一方的意思表示而使法律关系发生、内容变更或消灭的权利。[5]换言之，不需要他方相应地作出某种行为，即可以使法律关系产生变动和消灭。此种权利，是不同于债权和物权的一种特殊的权利。形成权的主要特征是：

      （1）权利人根据自己的意思表示，就能够使既存的法律关系发生、变更或消灭。按照德国学者梅迪库斯的主张，形成权是“法律允许权利主体对某项法律关系采取单方面的行动”。 [6]在行使形成权的情况下，权利人直接依据自身的意志，不需要得到他方的同意，因此，形成权的行使是单方法律行为，权利人行使形成权，是以其单独行为，使已成立的民事关系的效力发生变化。

      （2）形成权效力的产生不需要另一方作出某种辅助的行为或共同的行为，因为法律赋予形成权人享有形成权，只需要由其单方的行为就可以发生一定的法律效果。民事权利通常与一定的民事义务相对应而存在，一方享有的权利，即是另一方承担的义务，但形成权并不存在着相对应的义务。形成权人享有一定的权利，但是这种权利没有相对应的义务。在一般情况下，权利人根据自己的单方意志就可以行使权利，产生形成权的效果。形成权的实现不需要相对人的介入，只需要他人不妨碍其权利的行使即可。[7]

      （3）形成权行使所发生的效力很难因相对人的行为而受到影响。形成权在未行使前，对原来的法律关系没有任何影响。一旦行使，就可以使具体的法律权利和义务发生、变更或消灭。一旦行使形成权的意思表示发出并到达相对人，就可以使法律关系发生、变更或者消灭。由于这种特殊的行使形式，使得形成权行使所发生的效力很难因相对人的行为而受到影响。正如此，形成权具有不被侵害性，因为“按形成权与其他权利作用比较，其特征在于‘行使’。从形成权的行使方式上看，其没有被侵害的可能”。 [8]

      （4）形成权不能与其所依附的法律关系相分离。形成权本身是一种独立的权利，但是形成权大多是依据于某种实体的权利（如债权等）而产生的，并可能作为该权利的一项权能而存在。因此，形成权大多依附于一定的法律关系才能发挥作用，不得与原权利分割而单独转让。从这个意义上讲，形成权具有一定的专属性，必须专属于某个特定的权利人。形成权一旦与其基础法律关系相分离，则根本不存在行使的可能。[9]

基于形成权的以上特征，将承租人的优先购买权定位为形成权，存有如下障碍：

      首先，优先购买权的成立，实际上经过了要约与承诺的阶段。表面上看，出租房屋出售价格的确定是出租人就出租房屋之买卖与第三人讨价还价的结果，但一旦价格订立后，依照承租人优先购买权的要求，出租人必须将价格条款于一定日期前通知承租人，该价格通知后，出租人就承担起出卖房屋于承租人的义务，只不过该义务处于不确定状态，是否履行，取决于承租人是否以该价格购买房屋。而承租人决定购买该房屋且购买的意思到达出租人，出租人必须将房屋出卖给承租人。价格条款的通知，实际上是出租人向承租人发出的要约，承租人在法定期限内作出购买的答复是一种承诺。出租人负有出卖房屋给承租人的义务，如果缺少出租人出售义务的配合，承租人的优先购买权难以实现。因此，优先购买权并不是基于承租人一方的意思表示即可实现，此点与形成权的特点不符。

      其次，根据学者的通说，形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相对人并不负有相对应的义务，只是受到拘束，须容忍此项形成及其法律效果。形成权仅得由权利人行使，第三人无从加以侵害， [10]形成权不可侵害，意味着形成权不构成侵权的客体，如果承租人的优先购买权定位于形成权，实践中出租人违反优先购买权的规定，将房屋出售给第三人，承租人基于何种请求权提起诉讼则不无疑问。

      我们认为，承租人的优先购买权，是一种请求权，但该请求权是负有强制缔约义务的请求权。

作为契约自由的例外，强制缔约又称为缔约强制，是指在特定情况下，商品或服务的供应人，除非有合理的重大理由，有义务与希望缔结契约者订定契约。[11]