2008年8月10日，在甲律师事务所（以下简称甲事务所）下属的丙网站网络源代码中出现了三行代码。同日，著名网络搜索引擎公司乙（以下简称乙公司）用电子邮箱向丙网站发出邮件进行通知，称其经过测试表明，网站可能会包含安装恶意软件的代码。后乙公司在互联网上搜索到的丙网站链接上标明“该网站可能含有恶意软件，有可能会危害您的电脑”的字样。甲事务所认为乙公司行为侵害其权益，向乙公司交涉未果而发生纠纷。

  庭审中，应乙公司请求，法院对甲事务所的网络日志进行了调取，双方一致确认了发生争议的三行代码。为证明该代码的性质如何，法院专门邀请国家信息中心电子数据司法鉴定中心的专家以专家证人身份出庭。专家认为：“这三行代码在客户访问网站时自动运行。一般来说是被恶意植入的，会引入一些木马，向未知的方向发一些信息。但并不是每个这种代码指示都会给电脑带来危害。恶意代码的提示具有时效性，被告提供这种服务，只是提示作用，用户自己如何反应则不在控制之内。”

  北京市海淀区人民法院经审理判决：乙公司因为搜索出网站存在恶意代码而进行相应提示不构成对甲事务所名誉和财产上的损害，甲事务所主张乙公司侵权并不具有请求权的基础，其诉讼请求不能得到支持，故法院判决驳回了原告甲事务所的诉讼请求。宣判后，甲事务所不服一审判决，上诉至北京市第一中级人民法院。2009年12月18日，二审驳回上诉，维持原判。

  【各方观点】

  原告甲事务所认为：2008年8月11日，我所工作人员用乙公司搜索引擎搜索丙网站时，发现网页上有“该网站可能含有恶意软件，有可能危害您的电脑”字样，并打不开网站，而用其他引擎搜索则无此现象。丙网站是我所创办的专业类型网站，律所的大部分业务来源于该网站的广告宣传，同时在各种媒体投入大量广告宣传费推广。乙公司作为某著名搜索引擎的经营管理者，其侵权行为给我所造成信誉、品牌、业务、广告等损失，致使我所品牌及丙网站的声誉严重受损，点击率直线下降等。所以乙公司应该立即向甲事务所在该搜索引擎首页上公开赔礼道歉30天；赔偿甲事务所经济损失1万元。

  被告乙公司认为：甲事务所网站上确实有恶意代码或软件，乙公司为保护搜索引擎的安全及客户安全而设置这样的提示是善意的，不会损害甲事务所的声誉；同时提示持续的时间很短，在案中只有10天左右的时间，不会给甲事务所造成损失；乙公司在收到甲事务所的告知后，及时进行了核对和回复，尽到了网络服务商的义务。

  网民张先生认为：当通过搜索引擎搜索到某个网站，点击链接出现“该网站可能含有恶意软件，有可能危害您的电脑”的字样时，估计大部分用户都不会再继续点击网站，因为现在的电脑病毒确实是防不胜防。目前来看，网络搜索引擎公司作出提示的实际意义确实存在，因为用户无法对网站含有病毒等做出相应的保护。但就是要有合理界限，否则会有权利滥用之嫌。

  某知名法学家认为：甲事务所主张丙网站在搜索引擎上被提示有恶意软件而遭受名誉及财产上的损失应当归因于乙公司的侵权行为，但乙公司此举并未构成有特定指向和目的的侵害，也未将网站屏蔽或是采取其它途径对网站进行实际处置，而是发出通知后协助网站做好相应的检查维护工作。因此，乙公司因为可能存在恶意代码而进行相应提示并无不当。

  【法官回应】

  乙公司进行恶意软件提示并未构成侵权

  本案的争议焦点在于乙公司对丙网站进行恶意软件提示是否构成对甲事务所的侵权。法院对丙网站在双方争议的期间内存在恶意代码这一事实予以认可，且认为该种提示并未构成实际侵害，所以驳回了甲事务所的诉讼请求。

  搜索引擎作为专业的网络服务提供者，在进行正常营利活动的同时，承载着不同于一般性网站的公共服务功能。但搜索引擎是否有权依据自身标准对网络用户存在安全隐患进行提示并采取措施值得商榷。对于认为搜索引擎经营行为侵害网络用户权益的侵权纠纷，法院在具体裁判时，应恰当分配举证责任，准确认定侵权事实，并对搜索引擎经营行为的恰当界限进行审慎的法律价值判断。

  1.乙公司侵权行为是否存在的事实认定。互联网上的侵权行为指发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为。一般来讲，网络服务提供者的行为分为两类：一类是为网络用户提供内容服务，即直接向网络用户提供信息、产品以及其他服务；另一类是为网络用户提供信息通道服务或者信息平台服务，例如提供网络接入、信息传输、搜索、链接等。对于第一种情形，因为网络服务提供者直接向网络用户提供了服务或者产品，故其应对造成侵害他人权益的行为承担责任，这种责任为直接侵权责任。如未经许可，将他人作品上传或放置在网络服务器中供公众浏览、下载，则构成对他人著作权的侵犯。而第二种情形，即因可能涉及侵权的内容为网络用户提供，故可以适用网络“避风港”原则，或承担相应的间接侵权责任。

  搜索引擎作为一种网络服务提供者为广大网络用户提供的搜索服务，其行为如果涉及侵权，应属于间接侵权行为。但这种侵权并不同于以往司法实务中经常出现的著作权、名誉权等侵权纠纷，当事人主张的侵权事实并非一般性网站在其服务内容与权利上存在瑕疵，而是网络搜索引擎在经营时与一般网络用户存在权利冲突，法律评价的对象是搜索引擎的经营方式，而非具体的权利被侵害事实。

  在具体分析乙公司是否构成侵权行为时，法院考量的内容主要为乙公司此举是否恰当、合理并合法。乙公司认为根据其自设的病毒库进行网站监控时，发现甲事务所的网站中含有其认为是恶意的代码，且在庭审中陈述这三行代码为被恶意植入，在用户点击丙网站时即进行自动运行，可能引发用户遭受病毒侵害。而甲事务所认为其并不知道病毒的存在，乙公司也无权对这三行代码是否是恶意进行评价。此时，法院引入商事专家证人对案件事实进一步认定，在证明代码为恶意已经达到高度盖然性的标准后，法院认可了网站存在恶意代码这一事实。而既然存在恶意代码，则意味着乙公司进行提示存在一定正当性，其并不具备侵权的恶意，实施的提示行为也难以界定为侵害行为，故此时，甲事务所主张乙公司侵权并无事实和法律上的依据，不能得到支持。

  2.是否存在恶意代码的举证责任分配。本案中，就双方当事人而言，搜索引擎因具有先天的技术优势而使双方的举证能力相差悬殊，所以搜索引擎应该承担更多的举证责任。要想证明事实问题，需从纠纷的源头即网站是否存在恶意代码来进行探究。在庭审过程中，专家证人认为这三行代码应该是被植入，且会自动运行并将用户引致不可知的网域，但对是否会使用户一定中病毒的问题，因指向的网域已经不存在而无法判断。此时，在充分考虑了双方的举证能力并对举证责任进行适当分担后，乙公司对丙网站存在恶意代码这一事实已经达到高度盖然性的标准，故法院最终判决驳回了甲事务所的诉讼请求。

  3.对乙公司行为界限的审慎法律判断。搜索引擎技术作为近年来网络发展中出现的一种新技术，其宗旨在于为网络用户提供迅捷的信息检索服务。因为搜索引擎的这种定位和功能，使其具备了不同于一般网络用户的地位，也引发了一系列法律问题，并已经反应到了司法领域，比较典型的有竞价排名、通过不正当方法优化网站等问题引发的纠纷。虽然并没有被明确提出，但实务中一般认可搜索引擎与被搜索网站存在一种默示许可合同关系。一般网站可以接受搜索引擎的搜索，也可以通过蜘蛛协议将自身排除在搜索结果之外。也正因为搜索引擎具有这种特殊的功能，即表现为其具有一定的社会公共服务功能，所以搜索引擎依据自身标准对其网络用户进行甄别必须在合理的限度内，限定于良性的、有益的、公开的内容。僭越了这个合理限度，容易造成权利滥用，对网络秩序产生恶性影响。尤其是对于乙公司这种商事主体，盈利是其存在的价值和目的，虽然承载了一定社会服务职能，但其终极价值取向仍然与公众理解的网络价值取向不一致。此时，一方面，需要经过立法等方式进行宏观监管，明确其权利义务与责任，确保社会公共利益的安全与实现；另一方面，对于处于微观环节的具体侵权案件，法院需要结合案件事实和后果的严重程度予以调整，使搜索引擎能在一个稳定、合理、合法的环境下运营，恪守企业道德，承担一定的社会责任。

  从网络搜索引擎的功能来看，其实际上已经远远突破了一个企业的简单运营，而是将信息社会中必将赋予网络搜索引擎的社会责任和使命同时予以绑定。故在确定乙公司是否有权对网络用户进行恶意代码提示时，应充分考虑这一判决带给社会和行业造成的影响。因此对乙公司经营行为进行评价，应本着鼓励交易、控制风险的原则，审慎对待。案中乙公司并非具有特定指向性地针对特定主体进行提示的义务，其根据自身建立的病毒数据库进行病毒监控并进行提示并未对网络用户的实体权利造成较大影响，从个案整体效果上来看，这种提示应该是良性的。所以，此时在本案中驳回原告的诉讼请求比较合适。但同时，我们应该对搜索引擎是否可能会滥用其在网络上的优势地位与资源保持高度警惕，网络搜索引擎是否会为实现其企业的盈利目的而滥用其权利，是否会在合法的掩饰下追求私利的实现，这都需要在具体案件中予以把控。

  （作者单位：北京市海淀区人民法院）