[内容提要]本文作者结合自己代理医疗侵权纠纷案患者一方的经验教训，提出了当前律师代理医疗侵权纠纷案患者一方的若干疑难问题及其对策。为患者切实维护自己权益提供指导，同时与律师同行们切磋，供法官办理此类案件之参考。不当之处请方家指正。

　　[关键词]医疗侵权纠纷 疑难问题 对策

 

       在医疗纠纷案中，[1]最令患者甚至一些律师同行产生疑问和畏难情绪者，集中表现在如下几点：
　　一、律师代理医疗纠纷案患者一方时做还是不做医疗事故技术鉴定
　　这是律师代理医疗纠纷案患者一方时首先遇到的第一个问题。医疗机构出于种种考虑，在发生医疗纠纷后，往往并不积极主动地申请医疗事故鉴定。那么此时患者申请医疗事故鉴定对自己有利与否？让我们先看一下《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项的规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。也就是说，因医疗行为引起的侵权诉讼，实行因果关系推定和过错推定。[2]一般认为，医疗侵权行为的构成要件包括：第一，医疗机构及其医务人员实施了医疗行为；第二，具有人身等损害后果；第三，医疗行为与损害后果有因果关系；第四，医疗机构及医务人员主观上有过错。因此，根据上述规定，在医疗侵权纠纷案件中，患者应首先就上述第一、二项内容举证，并非没有任何举证责任，如果患者不能证明医疗关系或医疗损害结果存在，法院应依法驳回起诉。[3]而医疗机构如果认为自己的医疗行为与受害人的损害事实之间没有因果关系，或自己没有过错，应该举证证明自己的主张，推翻因果关系推定或过错推定，否则，因果关系推定或过错推定成立。
　　问题是在医疗事故赔偿诉讼中，医疗机构往往认为其提供病历资料即履行了举证义务而不申请鉴定的，人民法院应当如何处理？《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”第15条规定：“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”第16条规定：“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”由此可知，申请鉴定是负有举证责任方的举证责任义务的内容之一。也即委托鉴定不属于人民法院依职权调查取证的范围，而属于当事人申请人民法院调查取证的范围。

　　 　★应当说，《关于民事诉讼证据的若干规定》对这一问题的规定是清楚的，有其合理性，即基于因果关系和过错实行举证责任倒置，应由医疗机构提供证据，即便是其不能提供医疗事故技术鉴定，也由于认定案件事实的需要而应由其提出申请，如不提出，则等于未提出证据，应承担举证不能的后果。而患者对此无举证责任，也无需提出申请。[4]
　　 我们认为，将申请鉴定作为举证责任的内容使举证责任进一步延伸，对于强化当事人的法治观念与诉讼责任有积极意义，应作为一个原则。[5]实际上，医疗机构掌握有丰富的诉讼证据资源，其只要证明了医疗机构承担医疗侵权责任四个构成要件中的一个不成立，则医疗侵权责任就不能成立，就能够免除其医疗侵权赔偿责任。

　　通过以上分析可以得出结论：原则上患者不必主动申请医疗事故技术鉴定。有原则即有例外。根据《医疗事故处理条例》第十八条第三款规定：“尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行。承担尸检任务的机构和病理解剖专业技术人员有进行尸检的义务。  医疗事故争议双方当事人可以请法医病理学人员参加尸检，也可以委派代表观察尸检过程。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。”也就是说，由于患者的客观或者主观原因致使医疗机构无法申请做医疗事故技术鉴定的，此时由患者承担责任，即由患者承担举证责任证明在未经医疗事故技术鉴定的情况下医疗机构有过错及其医疗行为与患者所受损害具有法律因果关系。此时，患者即应主动申请医疗事故技术鉴定。例如，患者将已经在医疗机构所产的死亡婴儿抱回家中，那么这种情况下医疗机构就无法申请医疗事故技术鉴定，此时如果患者欲以医疗机构医疗侵权赔偿诉至法院就得主动申请医疗事故技术鉴定！否则，就有可能由患者承担婴儿死亡原因无法查明的不利后果。

　　二、律师代理医疗纠纷案患者一方时申请医疗事故技术鉴定的三条途径
　　（一）诉前医患双方共同向医疗机构所在地医学会申请医疗事故技术鉴定。
　　诉至法院前，医患双方可以共同向所在地医学会申请进行医疗事故技术鉴定。法律依据是《医疗事故处理条例》第二十条规定：“……医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”
　　（二）诉前卫生行政部门委托医疗机构所在地医学会进行医疗事故技术鉴定。
　　《医疗事故处理条例》第二十条规定：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定……”
　　问题是卫生行政部门可能推脱责任，拒不接受患者要求，要求患者去找医疗机构协商一致去做医疗事故技术鉴定（医疗机构有时出于种种考虑不愿意做医疗事故技术鉴定），而患者单独去医学会申请医疗事故技术鉴定医学会又不接受！此时我们应当依据《医疗事故处理条例》第五十四条规定与卫生行政部门交涉：“卫生行政部门违反本条例的规定，有下列情形之一的，由上级卫生行政部门给予警告并责令限期改正；情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（三）未将应当进行医疗事故技术鉴定的重大医疗过失行为或者医疗事故争议移交医学会组织鉴定的……”

（三）诉后申请法院委托医疗机构所在地医学会进行医疗事故技术鉴定。
　　《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二十六条：“ 当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由人民法院指定。”第二十八条：“ 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”

　　这里顺便提 一下，如何患者已经死亡，则其近亲属有权代为提起医疗事故技术鉴定。[6]

　　三、医疗事故技术鉴定与司法鉴定的关系及意义
　　（一）司法鉴定的含义。
　　司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。从广义上讲，法院委托的医疗事故技术鉴定也属于司法鉴定的范畴；从狭义上讲，法院委托非医学会组织的医疗过错鉴定为司法鉴定。本文所言的司法鉴定仅指狭义概念的司法鉴定。
　　（二）司法鉴定与医疗事故技术鉴定的主要区别。
　　1、医疗事故技术鉴定可以由双方当事人共同委托或由卫生行政部门移交医学会鉴定；
　　   司法鉴定必须由法院指派或委托；

2、根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故技术鉴定只能由医学会组织鉴定；司法鉴定可以由医学会鉴定，也可以根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》由其他鉴定机构鉴定；

3、医疗事故技术鉴定一定涉及是否医疗事故的问题；非医学会组织的司法鉴定结论主要是过错鉴定，不涉及医疗事故的问题。
　　（三）不构成医疗事故技术不等于医疗机构就能免责。
　　※※区分司法鉴定与医疗事故技术鉴定的实益在于：通过医疗事故技术鉴定，如果鉴定结论不构成医疗事故，则患者仍然有权申请司法鉴定！以确定医疗机构有无过错及其医疗行为与患者所受损害有无因果关系。若有，则医疗机构仍应就其过错现因果关系对患者所受损害承担相应责任。
　　（四）需要进行司法鉴定的几种情形。
　　对于已经医学会进行医疗事故技术鉴定的案件还有无进行司法鉴定的必要？我们认为，已经进行医疗事故技术鉴定，且责任确定明确的，如果没有新的证据，一般不再作司法鉴定。但是，若存在以下情况，仍有进行司法鉴定的必要：（1）医疗事故鉴定结论不合法的；（2）有证据证明医疗事故技术鉴定存在漏项，且当事人的申请涉及该漏项的；（3）医疗事故技术鉴定部门以该纠纷已经超过医疗事故技术鉴定申请期等理由不予受理医疗事故鉴定申请，而人民法院必须依据相关鉴定才能确定医疗机构的责任的；（4）已经进行医疗事故技术鉴定，鉴定结论为不属于医疗事故，而当事人认为医疗机构存在过错，申请对过错责任及程度进行司法鉴定的。

此外，未经医疗事故技术鉴定，当事人起诉后不同意进行医疗事故技术鉴定而申请司法鉴定的，在当前没有特别规定的情况下，仍应进行司法鉴定。

　　四、医疗事故技术鉴定的时效或期间
　　（一）一般情况下医疗事故技术鉴定的时效。《医疗事故处理条例》第三十七条第二款规定：“当事人自知道或者应当知道其身体健康受到损害之日起１年内，可以向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请。” 据此，医疗事故鉴定的时效为一年，自知道或者应当知道损害结果发生后一年。如果患者死亡的，为死亡后一年内应当提出鉴定申请；如损害结果在多年后发现，自发现后起算一年，但超过20年的法院将不保护，鉴定亦没有实质意义。[7]
　　（二）进行尸检时的申请期限。在患者死亡的情况下，进行尸检查明死亡原因是进行医疗事故技术鉴定的前提！但尸体要保存患者死亡时物理、化学之状态参数受气候环境等因素影响殊大，故不能不有所时间限制。《医疗事故处理条例》第十八条规定：“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后４８小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至７日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行。承担尸检任务的机构和病理解剖专业技术人员有进行尸检的义务。医疗事故争议双方当事人可以请法医病理学人员参加尸检，也可以委派代表观察尸检过程。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。” 要注意的是进行尸检时的申请期限是不变期间，切不可逾越，否则由拒绝或者拖延的一方承担责任。
　　（三）再次申请医疗事故技术鉴定的期限。《医疗事故处理条例》第二十二条 当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起１５日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。