徐文成 甘肃畜牧工程职业技术学院

[摘要] 传统对医务人员法律教育和法律风险防范是围绕着《医疗事故处理条列》进行的。对非医疗事故侵权则普遍认为医疗机构和医务人员不承担责任，这大大加重了医疗机构营业和医务人员执业的法律风险，不利于维护医疗机构、医务人员和患者的合法权益，影响了医院的发展和医患和谐关系的构建。本文从侵权行为法的角度出发，分析了现行法律框架下医疗事故侵权和非医疗事故侵权赔偿的法律适用问题，以期增强医务人员的法律风险意识和职业意识。
[关键词] 医疗纠纷医疗事故医疗事故侵权非医疗事故类侵权

一、医疗纠纷的现状及其分类
   医疗具有救死扶伤、治病救人的特性，医务人员的医疗行为受到医学伦理和法律法规、规章等规范的约束。“余必依余之能力与判断，以救助病人，永不存损害妄为之念”，这是每个医学院学生毕业时必须宣读的希波克拉底誓言。世界医学协会1948年通过的《日内瓦宣言》要求医师“吾必本良心与尊严而行医”，“吾最关心者，为病人之健康”。1964年的《赫尔辛基宣言》亦将“保卫人民之健康”作为医师的使命。医疗道德规范作为医务工作者的自我约束机制和社会的评价体系，已大量上升为法律规范，医务人员的道德规范成为医务人员所负的法定义务，如诊疗义务、转诊义务、说明义务等。
     近年来，随着社会主义法治观念的树立，公民权利意识的增强，公费医疗体制的改革，引发的医患双方的矛盾也更为突出，医疗纠纷已经成为社会关注的热点和难点问题。中国医师协会2002年对北京、四川等五省区116家医院调查显示，近三年来，平均每家医院发生医疗纠纷66起，发生打砸医疗事件5.42件，打伤医师5人，单起医疗纠纷最高赔付总金额92万元，平均每起医疗纠纷赔付金额10.81万元。[1]另据卫生部办公厅信访处的统计，2005年上半年到卫生部上访反映医疗纠纷和对医疗事故技术鉴定不服的上访者分别占上访总批次、总人次的61.82%和53.35%。医患关系紧张已成为当今中国主要社会矛盾之一。造成这一矛盾既有社会环境因素，如医疗保障体系不健全，医疗机构运行受到严重低于成本的价格管理，社会变革造成人们心理承受发生问题等。也有患方因素，如患者对医学知识和疾病的复杂性认识不足，对医疗效果期望值过高，对医疗规范和医院规章制度不理解等。更重要的是医方因素，如医方服务态度、价格问题、医疗效果问题等。医方因素归结到一条就是未完全遵守国家卫生管理法律、法规、规章、技术规范及常规。基础原因是医生缺乏执业所必需的法律知识和法律风险防范意识，缺乏必要的法律教育。
与医疗相关的民事纠纷可以分为医患纠纷和非医患纠纷。医患纠纷是泛指医患双方之间所产生的争议；而非医患纠纷则泛指非医患双方之间所产生的纠纷，如非法行医纠纷、美容服务纠纷等。医患纠纷又可分为医疗纠纷和非医疗纠纷，医疗纠纷是指医患双方围绕医疗活动而产生的争议，而非医疗纠纷是指医患双方之间在医疗活动中对医疗活动内容本身没有争议而在其它方面产生的争议。医疗纠纷又可以分为医疗侵权纠纷和医疗服务合同纠纷。医疗侵权纠纷是就医疗机构在医疗活动中是否过失致患者人身损害以及由此带来的财产与精神损害是否赔偿、如何赔偿所产生的纠纷。[2]医疗服务合同纠纷则是指医疗双方围绕服务合同中侵权损害以外的其他方面而产生的争议，如拒付或者返还医疗费用纠纷等。医疗侵权纠纷分为医疗事故以及其它医疗侵权纠纷。按照《医疗事故处理条列》第2条规定：“本条例所称的医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”其他医疗侵权包括非医疗事故侵害和故意行为造成的损害。
    最高人民法院在《民事案件案由规定（试行）》中，涉及医疗纠纷的案由有服务合同纠纷之医疗服务合同纠纷、人身损害赔偿纠纷之医疗事故损害赔偿纠纷两项。同时，最高人民法院在《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》中，将医疗事故引起的医疗纠纷与医疗事故以外的原因引起的其它医疗赔偿纠纷分开。总之，医疗纠纷可以分为医疗合同纠纷和医疗侵权纠纷。医疗合同纠纷主要适用《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》和部分卫生法规；而医疗侵权纠纷主要适用《民法通则》、《医疗事故处理条例》、最高人民法院《人身损害赔偿解释》、《精神损害赔偿解释》等。

二、现行医疗侵权立法缺陷分析
     2002年9月1日起实施的《医疗事故处理条例》是国务院颁布的行政法规，其作用范围主要是医疗纠纷的行政处理，该《条例》带有明显的行政保护色彩并存在许多先天的立法缺陷。比较突出的是该《条例》第49条第2款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”和第4条第1款关于医疗事故分级中第四级医疗事故“造成患者明显人身损害的其它后果”，并且对第33条规定的不属于医疗事故但涉及医疗非事故侵权法律适用问题也富有争议。问题的产生当然有立法措词欠妥的原因，另一原因在于解释方法不当。[3]对法条的解释不应当孤立进行。从体系着手，《医疗事故处理条例》是行政法规，当涉及民事问题且文义上与民事原则相悖时，应做限制性解释。从法条之间关系看，第33条规定有几种情形不属于医疗事故的情形，医方不承担责任，非指医方只对医疗事故承担赔偿责任。
     由于《条例》所定义的医疗事故概念及其它一些规定外延不周全，导致上述规定明显与我国《民法通则》规定的侵权赔偿原则相冲突。根据《民法通则》及相关民事法律规范，只要医疗机构存在医疗过失并且造成患者人身损害的后果，无论其行为是否构成医疗事故，医疗机构均应承担民事赔偿责任。鉴于此，在《条例》生效后，最高人民法院于2003年1月6日发布了《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》，将医疗损害赔偿案件人为地分为医疗事故损害赔偿案件和非医疗事故损害赔偿案件。两类案件的审理程序、适用法律及赔偿项目计算完全不同，非医疗事故损害赔偿案件中的赔偿数额明显高于医疗事故损害赔偿案件。2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于医疗侵权案件适用举证责任例置的规定，曾在我国医疗界引起了一场风波，并由此加重了医务人员和医疗机构执业的法律风险。在相隔两年后于2004年5月1日起实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，详细列明了人身损害赔偿项目、详细计算方法及适用标准。鉴于《解释》规定的赔偿标准从总体上讲明显高于《条例》的赔偿标准，因此，患者多选择适用该司法解释计算赔偿数额。

    《解释》生效后，在医疗损害赔偿纠纷案件中，到底是适用《条例》还是《解释》，已成为理论界、司法界和医疗界争议的焦点。医务界人员依《条例》强调“事故论”，认为患者要请求医疗侵权损害赔偿诉讼，必须先获得医疗事故鉴定，然后才能起诉医院赔偿，并且对不属于医院事故的，医院不予赔偿。而理论界强调“过错论”，认为人身侵权损害赔偿民事责任衡量标准是行为人主观上是否有过错，而不是事故，即诉讼中如果医院不能就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系和过错举证证明，就应承担败诉的法律后果。[4]司法界人士认为，将医疗损害赔偿纠纷理解为医疗事故损害赔偿纠纷，在理论上和实践上都是错误的。最高人民法院副院长黄松有在2003年3月26日召开的全国民事审判工作会议上明确指出，人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法的关系，要正确理解《医疗事故处理条例》第49条第2款关于“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定。对于鉴定机构认为不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，人民法院应当根据《民法通则》第106条第2款等法律关于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责任，以保护患方的合法权益。[5]

 

关于如何适用《医疗事故处理条例》和《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，最高人民法院发言人认为：（1）《条例》是对构成医疗事故如何处理所做的特别规定，人民法院在处理因医疗事故引起的民事赔偿纠纷时，应当优先适用《条例》的规定，即参照《条例》的规定确定损害赔偿的数额。（2）鉴于人身损害赔偿司法解释对赔偿的标准做了一些调整，赔偿的数额比《条例》规定的赔偿数额高，所以因医疗事故受到损害的患者，可能会以一般的医疗纠纷向法院起诉。在这种情况下，如果医疗机构提出不构成一般医疗纠纷的抗辩，并且经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，那么人民法院应当按照《条例》的规定确定赔偿的数额，而不能按《解释》的规定确定赔偿数额。[6]最高人民法院出台的《通知》、副院长的讲话、发表负责人答记者问题的目的，是为了解决《民法通则》和《条例》之间的冲突，保证相同的医疗纠纷经不同的途径处理后其结果能基本一致，保证适用法律依据的统一性。然而，在实践中由于难以区分两类案件，而适用法律的不同又导致赔偿数额的巨大差异。结果是患者多选择非事故类赔偿纠纷，以期获得更高的赔偿。《条例》在司法实践中被架空，法官在判决时可视《条例》而不见。在司法实践中，大部分的医疗损害赔偿纠纷是按照《民法通则》及《解释》处理的，而这又违背了制定《条例》的初衷，这进一步加剧了法律适用的“二元化”。

     适用法律“二元化”现象的直接后果往往就是，导致两种类型的医疗纠纷案件裁判结果明显有失公平：医疗行为构成医疗事故，医院过错程度较重，但赔偿数额少；医疗行为不构成医疗事故，医疗过错程度较轻，但赔偿额较多。这种不公平的处理结果，导致了医务人员在法律风险与职业道德方面的无所适从，背离了类似案件类似处理的裁判原则，背离了重错重处，轻错轻处的裁判尺度，背离了以公平正义为价值追求的法治理念，降低了医疗纠纷案件裁判的群众认同度和社会公信力，也导致了医患纠纷的持续上升。

三、“二元化”法律背景下医务人员的法律风险与法律理性归位
  正如以上所述，二元化法律背景下将医疗机构与医务人员执业法律风险明显加大，主要表现为以下几个方面：一是医疗卫生法律、法规、规范的模糊性和新的证据规则的适用，使得医务人员无所适从。按现行《条例》关于医疗事故构成要件的规定，医疗行为的违法性包括医疗机构和医务人员违反医疗行政管理部门颁布的有关规章、办法等，也包括违反医院的有关管理制度、技术操作规则和医护人员的职业道德标准。[7]随着医学发展的分工细化，有关规章、办法、医院的有关管理制度、技术操作规则涉及种类繁多，靠医学院简单的法律及职业道德教育无法系统掌握其规定。即就是专业的卫生法学研究专家，也无法掌握其细节。再加上医护人员职业道德标准的模糊性，更增加了社会公众及患者对医疗机构和医务人员的想象空间，加深了“医生绝无错误的印象”，病人一旦与其预期不符，必兴诉讼。二是职业道德与执业法律风险之间的矛盾。依医务人员执业道德规范，“余必依余之能力与判断，以救助病人，永不存损害妄为之念”，但由于医学的专业性、医疗行为的不确定性、高风险性和一定范围的公益性，使得医务人员在职业道德与法律风险之间很难权衡。依职业道德，救死扶伤是医务人员的天职，但由于医学发展的限制和医务人员技术水平的局限以及患者对医务人员特殊的信赖与委托，一旦出现风险结果，势必会加大医务人员的法律风险；但由于过分考虑法律风险而不尽心尽职的履行医生职业道德，这又将加重医生的心理负担。三是影响医学界与法律界尤其是司法界的和谐关系的构建。医学界从自身行业发展及医疗行为的不确定性与风险性出发，强调主张事故论，以降低医生执业法律风险，繁学发展医学行业；而司法界以公平正义和社会公平正义的最后一道守护神的理念出发，主张居中裁判，关注患者弱势群体利益，再加上新闻媒体的推波助澜，将医疗机构和医务人员推到了社会前沿，加剧了社会与司法界对医学界的信任，恶化了社会及司法界与医学界关系。四是影响医患和谐关系的构建。在传统的医疗公益性和旧的医疗体制的背景下，医疗机构和医疗人员的生存和发展有充分的保障，但却导致了医疗机构和医疗人员生存意识、发展意识、服务水平的降低。而在医疗行业改革的过程中，过分强调了医疗机构和医务人员生存和发展的市场意识及服务态度的改善，却导致了医务费用的持续上涨，反而恶化了患者对医疗机构及医务人员的信任，导致了医疗纠纷的增加。