A、交通事故人身损害伤残赔偿损失计算表

注:1,上一年度指一审法庭辩论终结时的上一统计年度.

    2,标准按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度有关统计数据确定。

    3，表格中有些费用的赔偿是因情况不同而异的，如误工费可分三种情况，如受害人有固定收入的，则按固定收入的一栏进行计算，另二种情形不要管，其他项目类似，不一一列举。

　４，受害人为农村居民的，如能证明其已离开原住所地，到城市某地生活居住满一年以上的，可按城镇居民标准计算赔偿费用。

合同内容的补充确定

 戚谦  河南成务律师事务所  13837159892

    当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

     合同的标的、数量是合同的必备条款，需由当事人明确约定。

一、合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的处理方法：

1、可以协议补充；

2、不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

    3、当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
　　（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（这里讲的通常标准，指的是同一价格的中等质量标准。）
　　（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
　　（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
　　（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
　　（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
　　（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

    二、执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

★【相关法律法规】

  《合同法》

第六十条　当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
　　当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第六十一条　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条　当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
　　（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
　　（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
　　（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
　　（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
　　（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
　　（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

第六十三条　执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

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▲戚谦律师合同法律实务技巧·合同履行系列之二     

合同履行中的抗辩权

 戚谦  河南成务律师事务所  13837159892

一、同时履行抗辩权

《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”

双务合同中，一方当事人有证据证明对方不履行或履行不符合约定的，已到履行期的一方当事人享有不履行或者部分履行的权利。

二、后履行抗辩权

《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”

三、不按安辩权（又称先履行抗辩权）

《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。　当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

不安抗辩权的行使：

①有证据证明对方不能履行合同或有不能履行合同的可能性，否则，中止履行应承担违约责任。

②当事人行使不安抗辩权而中止履行的，应当及时通知对方。

③对方提供适当担保时，应当恢复履行。

④中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

★【相关法律法规】

  《合同法》

第六十六条　当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

第六十七条　当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

第六十八条　应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
　　（一）经营状况严重恶化；
　　（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
　　（三）丧失商业信誉；
　　（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
　　当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第六十九条　当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

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合同的无效与撤销

 戚谦   河南成务律师事务所 

    一、合同无效的五种情形

1、《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

     《合同法》解释（一）第4条规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。当然，这并非意味着完全排除地方性法规和行政规章的作用，如果违反地方性法规或行政规章将导致损害社会公共利益，则完全可根据《合同法》第52条第（四）项的规定确认合同无效。

     简言之，可绝对无效的合同可分为三类：违反法律、行政法规的强制性规定（包含以合法形式掩盖非法目的）、损害社会公共利益、

  2、效力性强制性规定的判断

强制性规定可分为管理性规范和效力性规范，《合同法》解释（二）第14条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，即是说只有违反效力性规范的合同才是无效合同。

     效力性强制性规定的识别，应当采用正反两个标准：

（1）肯定性识别上：①首要的判断标准是其是否明确规定了违反的后果是合同无效，如是，则为效力性强制性规定；②其次，法律、行政法规虽无规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应认定为十效力性强制性规定。

（2）否定性识别上：应当明确，法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，仅是为了行政管理或纪律管理需要的，一般都不属效力性强制性规定。

①首先从强制性规定的立法目的判断，若其目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认为并不属于效力性强制性规定。②其次，从强制性规定的调整对象来判断，一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规范很多时候单纯限制的是主体的行为资格。

当然，肯定性和否定性识别不能以偏概全，还要结合合同无效的其他因素考虑。如《保险法》和《证券法》有关保险业与证券从业资格的规定，其立法目的并不仅仅是管理需要，更涉及公共利益和市场秩序，属效力性强制性规定。

     二、免责条款无效的情形

《合同法》第53条规定“造成对方人身伤害的”和“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”的合同免责条款无效。

注意两点：①对于免除一方当事人因一般过失给对方当事人造成财产损失责任的条款，可认定有效。②必须是免除因故意或重大过失给对方当事人造成财产损失的条款无效。

     三、合同的变更或撤销

 1、请求变更或撤销的情形

《合同法》第54条规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”

（1）因重大误解订立的合同

其构成要件为：①误解一般是因受害方当事人自己的过失产生的。

②必须是要对合同的内容构成重大的误解。所谓重大的确定，要分别误解者所误解的不同情况，考虑当事人的状况、活动性质、交易习惯等各方面的因素。

在司法实践中，对误解是否重大的考察：第一、对什么产生误解，如对标的物本质或性质的误解可以构成重大误解，对合同无关紧要的细节就不构成重大误解。第二、误解是否造成了对当事人的重大不利后果。如果没有，则不构成重大误解的合同。

③合同要能直接影响到当事人所应享有的权利和承担的义务，合同一旦履行就会使误解方的利益受到损害。

④重大误解与合同的订立或者合同条件存在因果关系。没有这种误解，当事人将不订立合同或者虽订立合同但合同条件将发生重大改变。

另外，重大误解的情况一般包括：对合同的性质、对方当事人、标的物种类、标的物的质量的误解。除此之外，对标的物的数量、履行地点或者履行期限、履行方式发生误解，足以对当事人的利益造成重大损害的，也可认定为重大误解的合同。

戚谦律师提示：因重大误解而订立的合同、订立合同时显失公平的，当事人一方主要是误解方或者受害方有权请求撤销合同；一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危而订立的合同中，则只有受损害方当事人才有权请求撤销合同。    

（2）订立合同时显失公平的合同
    所谓显失公平的合同，就是一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的使当事人之间享有的权利和承担的义务严重不对等的合同。标的物的价值和价款过于悬殊、承担责任、风险承担显然不合理的合同，都可称为显失公平的合同。      
    司法实践一般认为，显失公平的构成要件：①客观上，当事人之间的利益不平衡，一方当事人权承担更多的义务而享受极少的权利或者在经济利益上遭受重大损失，而另一方则以较少的代价获得了极大的利益。②主观上，一方当事人故意利用其优势或者另一方当事人的草率、无经验等订立了合同。

    ★戚谦律师提示：要将显失公平与正常的商业风险区别开。

交易价格上涨属于应当预见的商业交易风险。——参见《最高法院公报》2006年第5期案例：《福建三木集团股份有限公司与福建省泉州市煌星房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷案》（最高人民法院〔2004〕民一终字第104号民事判决书，判决时间：2005年9月8日。

★合同条款显示公平的认定标准

合同的显失公平，是指合同一方当事人利用自身优势，或者利用对方没有经验等情形，在与对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，明显违反公平原则。
　　双方签订的合同中设定了某些看似对一方明显不利的条款，但设立该条款是双方当事人真实的意思表示，其实质恰恰在于衡平双方的权利义务。在此情形下，合同一方当事人以显失公平为由请求撤销该合同条款的，不应予以支持。

《民法通则若干意见》第七十二条规定：“一方利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿员则的，可以认定为显失公平。”这一定义准确地揭示了显示公平的内涵。由此，认定显失公平可以从以下两个方面考察。

 一是考察合同对双方当事人是否明显不公平。公平原则的实质在于均衡合同当事人的利益，对显失公平合同的认定应结合当事人权利义务是否对等、一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯、显失公平的原因是否适当等方面综合衡量。

二是要考察合同订立中一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验。所谓利用优势，是指一方利用其在经济上的优势地位，而使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件；所谓没有经验，是指欠缺一般生活经验或者交易经验。显失公平合同中利益受损的一方往往因为无经验，对行为的内容缺乏正当认识的能力，或者因为某种急迫的情况而非自愿接受了对方提出的条件。

——《最高法院公报》2007年第2期：《天津开发区家园房地产营销有限公司诉天津森得瑞房地产经营有限公司特许经营合同纠纷案》

附：       

最高人民法院关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函

法函[1992]第27号

1992年3月6日

湖北省高级人民法院：

 你院鄂法〔１９９２〕经呈字第６号关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的请示报告收悉。经研究，同意你院的处理意见。

　　本案由两个独立的合同组成。鉴于武汉市煤气公司与重庆检测仪表厂签订的技术转让合同已基本履行，煤气表生产线已投入生产并产生了经济效益，一审法院判决解除该合同并由仪表厂拆除煤气表装配生产线，是不利于社会生产力发展的。就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表散件
的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨４４００元至４６００元，上调到每吨１６００元，铝外壳的售价也相应由每套２３．０８５元上调到４１元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第一款第四项之规定，根据本案实际
情况，酌情予以公平合理地解决。

    （3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背对方真实意思的情况下订立的合同。

注意区别：因欺诈、胁迫订立的合同，如果损害国家利益的则无效。如果未损害国家利益，受欺诈、胁迫的一方可以自主决定该合同有效或者撤销。

四、撤销权的消灭

最高法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十三条规定，可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。

对于合同行为，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，或者知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。当事人须接受合同约束，履行合同规定的义务，否则就构成违约。该“一年”是除斥期间，而非诉讼时效。

五、合同无效或被撤销的法律效力

1、无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。     

合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。有关解决争议方法的条款包括：①仲裁条款；②选择受诉法院的条款（民事诉讼法第二十五条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。）；③选择检验、鉴定机构的条款（当事人可在合同中约定，若对标的物质量或技术的品种发生争议，在提交仲裁或诉讼前，应将标的物送交双方认可的机构或科研单位检验或鉴定，以检验或鉴定作为解决争议的依据）。④法律适用条款（对于具有涉外因素的合同，当事人在不违背专属管辖的前提下可以选择处理合同争议所适用的法律，当事人没有选择的，不影响合同的效力。）

2、合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

3、当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

★【相关法律法规】

  1、《合同法》

第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
　　（三）以合法形式掩盖非法目的；
　　（四）损害社会公共利益；
　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十三条　合同中的下列免责条款无效：
　　（一）造成对方人身伤害的；
　　（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

第五十四条　下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
　　（一）因重大误解订立的；
　　（二）在订立合同时显失公平的。
　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
　　当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

第五十五条　有下列情形之一的，撤销权消灭：
　　（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；
　　（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

    第五十六条　无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。     

第五十七条　合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

第五十八条　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第五十九条　当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

2、《合同法》解释（一）

第八条　合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

3、《合同法》解释（二）

第十四条  合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

4、《民法通则》

第五十九条 下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始时起无效。

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▲郑州戚谦律师合同法律实务技巧·合同效力系列之一       

合同的成立与生效

 戚谦  河南成务律师事务所  13837159892

《民法通则》第55条规定民事法律行为应该具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。这是合同的一般生效要件，其第57条规定民事法律行为从成立时起具有法律约束力。

一、合同成立与生效的原则及例外

1、《合同法》第25条规定“承诺生效时合同成立”，原则上“依法成立的合同，自成立时生效。” 但是，有例外情形。

2、合同成立即生效的例外

（1）《合同法》第44条第二款规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”例如，我国的中外合资经营合同、中外合作经营合同必须经过有关部门的审批后，才具有法律效力。

《合同法》解释（一）第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。  合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”

另外，其第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”

（2）附生效条件的合同

“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。　　当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

所附条件是指合同当事人自己约定的、未来有可能发生的、用来限定合同效力的某种合法事实。所附条件是由双方当事人约定的，并且作为合同的一个条款列入合同中。附条件的合同对当事人仍然具有法律约束力，双方当事人不能随意变更或者解除。一旦符合所附条件时，一方如果不履行，就要赔偿因此给对方造成的损失。

（3）附生效期限的合同

“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”

所谓附期限的合同，是指附有将来确定到来的期限作为合同的条款，并在该期限到来时合同的效力发生或者终止的合同。其是双方当事人约定的将来确定到来的某个时间。

     二、效力待定合同的追认与合同生效

   1、效力待定合同的种类

（1）限制民事行为能力人订立的合同

《合同法》第47条规定“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”

需强调的是，法定代理人的追认应以明示方式作出，且为合同的相对人所了解，才产生效力。特别指出两点：①法定代理人以行动自愿履行合同的行为也可视为其对合同的追认；②法定代理人的追认必须是无条件的，其不得对合同的追认附加任何条件，除非合同相对人同意。

（2）无权代理人签订的合同

《民法通则》第66条规定:“没有代理权,超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”此为无权代理的最为基本、一般性的规定，遵循了原则和例外（包括追认和表见代理）的逻辑关系。

《合同法》第48条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”

 其中，超越代理权包括被代理人授权不明造成代理人超越代理权限的情况。有民法理论认为，法人、经济组织对行为人授予全权或授权不清的场合，视为有授权，不算无权代理。（梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第229、230页。），其也无需适用表见代理。该理论值得充分注意。

2、效力待定合同的追认

（1）追认的特征与形式

追认权属形成权，不得单独转让，必须附随其所附之基本权利一起让与；原则上不可附期限或条件；不可成为侵权行为的客体；无相对义务观念存在。（林城二：《民法总则（上）》，法律出版社2008年版。）

通说认为，追认通知可由权利人以口头或书面方式向相对人作出。
    （2）催告追认与善意相对人的撤销权

相对人可以催告法定代理人或被代理人在一个月内予以追认。法定代理人或被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

（3）被代理人以行为追认无权代理合同

《合同法》解释（二）第12条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”

被代理人追认行为人的无权代理，必须全部追认。若仅追认部分，则不构成追认，属新的要约，能否构成新的合同，则取决于相对人是否接受被代理人的部分履行行为。此时，行为人订立的无权代理合同仍由行为人承担法律责任。

3、效力待定合同的生效时间

《合同法》解释（二）第11条规定“追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。”

三、表见代理

表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。

表见代理的实质是无权代理，其法律依据是《合同法》第49条的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”其适用与代表人责任制度相同，仅适用于行为人越权场合。

  1、表见代理的构成

（1）在订立合同行为与过程中存在表见行为

表见行为包括两类：①行为人表现出其享有代理权的外观，如行为人曾经是代理人，行为人持有被代理人的介绍信、公章、合同书等重要证明；②被代理人存在使人误以为授予行为人以代理权的言词或行为，如，公开声明授予行为人代理权，实际上未授予；或明知行为人以其名义订立合同而不表示反对，使人产生默示授权的误解。

（2）相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意。

①最高法院指导意见

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出：“13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。 　14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”

②最高人民法院民二庭负责人就该《指导意见》答记者问中指出：为维护正常的市场交易秩序，对于表见代理制度适用的主要精神是严格认定其构成要件，人民法院认定时要注意关于“有理由相信”的理解。 “有理由相信”是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。

2、构成表见代理的常见情形

（1）行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章，或者在订立合同的过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信；

（2）行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围；

（3）被代理人曾有授予行为人代理权的表示，按照一般理性判断该表示可以被相信。比如在公开场合声明或有书面公开通知授予行为人代理权，实际上未授予，相对人难以知晓；

（4）被代理人明知或应当知道行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。如被代理人将介绍信、公章、合同书交给行为人，或出借给行为人，即属“应当知道”；另外，当相对人已经将订立的合同提交给被代理人，但因被代理人没有阅读而未向相对人表示反对，也属“应当知道”的情形。

（5）非本单位人员利用单位管理不善，擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，在单位场所（办公场所、会议室、会谈室等）签订的合同，足以造成相对人信赖行为人系单位聘用人员。

3、不构成表见代理的情形

（1）违法行为。

如非单位人员盗窃、盗用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书或私刻单位公章签订合同。

（2）违反交易习惯的行为。如有过交易，相互知晓对方的惯常做法等。

（3）已作合理通知后实施的行为。

法人向有业务往来的单位以合理形式（如传真）予以通知，声明某人代理权终止。

判断通知形式是否合理，主要依据当事人的约定和习惯，一般情况下向双方约定的部门（如办公室）发书面通知视为合理通知。若对方没有确认，只要通知已按双方约定的、以符合常识的正常方式发出，对方否认收到通知的，应当由对方负责举证。河南成务律师事务所的戚谦律师提示：一般认为，登报不是充分的通知方式，要以其他证据辅助证明。

（4）违反法律规定的特殊授权要求的行为。

如公司为股东担保必须经股东大会决议后才能授权公司代表签订担保合同，若相对人未要求行为人出示股东会决议文件，则不构成表见代理。

（5）其他情形。

非单位聘用人员盗窃、盗用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订合同，且相对人明知或应知行为人没有签订该类合同的授权，比如行为人系单位保安，相对人知悉其身份等。

     4、盖章未必就一定是表见代理行为

    盖章只是意思表示的一种方式、一个重要证据，与代理人的签字没有本质区别，不宜作为认定表见代理的充分条件而绝对化，要区分不同情况，结合相关证据全面判断。如有证据证明，盖章系行为人盗用单位公章或相对人知道或应知行为人盖章行为越权，仍可否定表见代理的构成。不宜仅仅以单位用人或管理不当为由，就轻易让单位承担责任。当然，盖章合同构成表见代理的几率要远高于仅签字而无盖章的合同的。

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第1款规定“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”也体现了这种思想。

★最高法院公报案例：
　　“一、根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第2款的规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该过错行为所造成的损失，依法应当承担赔偿责任，且应为承担主要赔偿责任。单位规章制度不健全、用人失察、对其高级管理人员监管不力，属于单位具有明显过错的具体表现。

二、表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。但如果合同系以合法形式掩盖非法目的，则合同依法为无效合同，在此情况下不应适用合同法关于表见代理的规定。”

——《兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案》〔最高人民法院(2008)民二终字第124号〕

5、表见代理中被代理人损害赔偿请求权

《合同法》解释（二）第13条规定“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”

损害赔偿的范围应限于直接损失，不包括间接损失，更不包括精神上的损失，而且，被代理人对损失负举证责任。

四、代表行为订立合同的效力

民法通则第38条规定，法人的法定代表人是指依照法律或者法人的组织章程的规定，代表法人行使职权的负责人。一般说来，法定代表人或其他组织的负责人本身就是法人或者其他组织的组成部分，其行为就是法人或者其他组织的行为，他们执行职务的行为所产生的一切后果都应由法人或者其他组织承担。对于合同的相对人来说，一般并不知道也没有义务知道他们的权限到底有哪些，法人或者其他组织的内部规定也不应对合同的相对人构成约束力。

《合同法》第50条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

五、无权处分合同的效力

所谓无处分权人，即对归属于他人的财产没有进行处置的权利或虽对财产拥有所有权，但因在该财产上负有义务而对此不能进行自由处分的人。即使是对共有财产享有共有权的共有人，也只能依法处分其应有的部分，未经其他共有人同意擅自处分共有财产，就构成无权处分行为。

《合同法》第51条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”权利人的追认可直接向买受人作出，也可向处分人作出。

★【相关法律法规】

1、《民法通则》第55-57条

第五十五条 民事法律行为应该具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。

第五十七条  民事法律行为从成立时起具有法律约束力。

第六十六条  没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
    代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
    代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
    第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

2、《合同法》第44—51条

第四十四条　依法成立的合同，自成立时生效。
　　法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第四十五条　当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
　　当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

第四十六条　当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

第四十七条　限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
　　相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第四十八条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
　　相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第四十九条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第五十条　法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

第五十一条　无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效

   3、《合同法》解释（一）

第九条　依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
    合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。

第十条　当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

4、《合同法》解释（二）

第十一条   根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。

第十二条  无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

第十三条  被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

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▲戚谦律师合同法律实务技巧·合同订立系列之七   

合同缔约过失责任的赔偿

 戚谦  河南成务律师事务所  13837159892

缔约过失责任指因当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任。 根据自愿原则，当事人可以自由决定是否订合同，与谁订合同，订什么样的合同。为订立合同与他人进行协商，协商不成的，一般不承担责任。但是，当事人进行合同的谈判，应当遵循诚实信用原则。    

如果当事人在订立合同过程中，假借订立合同，恶意进行磋商或故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况或有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
　　“假借”是指根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判目的是损害对方或者第三人的利益，恶意地与对方进行合同谈判。

▲一、“其他违背诚实信用原则的行为”的认定

《合同法》第42条中“其他违背诚实信用原则的行为”视兜底条款，实践中较难把握。审判实践中几种常见的可作为缔约过失的情形：未尽必要的通知、说明、保护、协助等义务，造成对方当事人对合同性质或者内容产生重大误解致使合同未生效或者被撤销的；违反意向书、备忘录等初步协议的约定，恶意中断订立合同的。

《合同法》解释（二）第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”

二、如何认定未履行批准或登记手续的一方构成缔约过失

（1）只适用于依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同；

此处所讲的批准或登记时合同的生效要件，一定要和物权变动的等级生效规则相区分。（物权法第15条、187条）

（2）合同已经成立且无其他无效（合同法第52条）的情形；

因办理批准或登记手续必须以合同成立为前提，在性质上属前契约义务，而非合同义务；若存在《合同法》第52条无效事由的，属当然无效，自无办理义务。

（3）按照法律规定或者合同约定负有办理批准或等级手续之义务；

（4）未办理批准或登记手续无正当理由，即有过错；

依据《合同法》规定，只有严重的过错行为，才会产生缔约过失责任。

三、“判决相对人自己办理有关手续”的适用条件

（1）当事人提出该项请求；

（2）按照法律的规定并未限制合同当事人办理批准或登记手续的能力；

（3）请求方具备去办理批准或登记手续的条件，比如有关文件、资格等等；

▲（4）为避免因无法办理而重新就缔约过失赔偿责任进行处理，可在判决中作出可选择执行的两个判项，将赔偿损失作为办理批准或登记手续的备用执行项也可以。

▲四、缔约过失赔偿责任的范围

缔约人违反先契约义务时必须有主观过错，即故意或重大过失情形。

通说认为，缔约过失责任的赔偿范围应限于信赖利益损失的范围。从实践来看，应以造成的实际损失为标准，包括为缔约合同的支出，因对于违反前契约义务而受到的损失，以及因订约机会丧失而受到的损失。

★【相关法律法规】

 《合同法》第四十二条　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
　　（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
　　（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
　　（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

《合同法》解释（二）第八条  依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

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合同中交易习惯的认定

 戚谦  河南成务律师事务所  13837159892

在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

▲▲河南成务律师事务所戚谦律师认为，要正确理解和适用交易习惯：

1、交易习惯的适用前提条件是“不违反法律、行政法规强制性规定的”。

同时《合同法》中存在大量的诸如“另有约定”或其他类似措辞等任意性规范，因此，如果交易习惯可以表明当事人“另有约定”，则应认为该交易习惯排除了《合同法》任意性规范的适用，即交易习惯在合同解释中优于《合同法》任意性规范。当然，如果某种交易习惯只是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的做法，而当事人并不知晓，则任意性规范应优先于这种习惯做法。

2、确定交易习惯的规则

（1）客观要件和主观要件

①客观要件是“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用”，主观要件是“为交易对方订立合同时所知道或者应当知道”，此处的交易习惯严格区别于通常所说的交易习惯，若某种习惯做法仅在交易当地或某一行业被通常采用，则其不足以被认定时交易习惯，即习惯做法不能约束不知道该做法的对方当事人；当然，如果在合同中有明确的条款同某种习惯做法相冲突，则该种习惯做法就不能被认定为交易习惯。

②知道或者应当知道：交易行为当地或者某一领域、某一行业完全有可能存在几种通常采用的做法，都满足客观条件，因此，当事人的“知道或应当知道”对于将某种做法认定为交易习惯就非常重要。“知道或者应当知道”的要求不能强化为“同意、认可”，交易对方不承担了解和掌握特殊交易习惯的注意义务，这加强了对不了解当地习惯或者缺乏业内经验的相对人的保护。

需要注意区分的是，上述严格要求并不妨碍“知道或者应当知道”可以采取明示意思表示以外的其他方式来确定。例如，交易一方在签订合同书时书面告知对方合同解释及附随义务的确定应当采取某种习惯做法，而交易对方并未表示反对，则应当认定此种习惯做法可以认定为《合同法》所称的交易习惯。

③认定交易习惯并不要求当事人双方在合同订立时都已经“知道或者应当知道”某种习惯做法，只不过订立合同时“知道或者应当知道”的一方不得向交易对方主张该交易习惯，但这并不妨碍订立合同时并不知道该习惯做法的一方主张该交易习惯。

（2）“当事人双方经常使用的习惯做法”的理解与适用

①当事人双方经常使用的某种习惯做法可以和交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的做法一致，也可以不一致。在一致的情况下，当事人也可以通过证明交易对方“知道或者应当知道”来主张该交易习惯；不一致时，则只能适用“当事人双方经常使用的习惯做法”来主张该交易习惯。需要注意的是，如果仅仅在当事人先前的交易中出现过一次，一般不宜认定为交易习惯。

②此处的习惯做法一般情况下指的是某种“以前”反复发生的做法。

（3）“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”和“当事人双方经常使用的习惯做法”的关系

①前者适用范围广，既可适用于多次反复交易，也可适用于当事人双方的第一次交易。

②二者并非孤立，认定时尽量使其协调一致；如果确实不可能满足上述要求，则应认定前者优先于“当事人双方经常使用的习惯做法”，即认为当事人以意思表示排除了惯常做法的约束力。

③如果是普通的地区习惯或行业习惯，即仅仅满足了前者中客观要件的习惯做法，则应当认为“当事人双方经常使用的习惯做法”中的习惯做法优先于一般的地区习惯或行业习惯。

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格式条款特别说明的合理方式

 戚谦  河南成务律师事务所  13837159892

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
　　

一、何谓“合理的方式”：

提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的。

提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

▲河南成务律师事务所戚谦律师认为：

（1）对免除或限制其责任的内容进行特别说明，必须是在合同订立时；

（2）特别标识的方式，如当事人可以在合同中采用黑体字予以标识，或者以颜色、大小或下划线等方式，以及在合同相对方要求的情况下所进行的特别说明。

   （3）所采取的特别标识必须足以引起对方注意。实践中，法院认定不足以引起对方注意的情形包括：旅店的免责说明张贴在房间的门背后、文件夹子内页中或旅客不易看到的柱子侧面；停车场的免责条款张贴在司机不太容易看到的墙面上、被车挡住；保险公司合同的免责条款虽以黑体字标识，但标识内容太过庞杂，令人眼花缭乱，或者字体太小，无法让人仔细阅读，等等。

（4）提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

条款提供方应当提高证据保留意识，最为常见的证据通常有两类：一类是特别签名，另一类是录音甚至录像。一个较好的办法是，要求顾客在阅读过合同之后，对于需要特别提示的内容表示已经阅读并且理解，然后签字认可。另外，还可以将免责和限责条款特别列出，集中（甚至另页）予以特别说明，然后由相对方签字认可。

▲二、格式条款无效的情形：

1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

2、造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

3、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。

三、对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

★三、法律链接：

1、《合同法》

第三十九条　采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

第四十条　格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：
　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
　　（三）以合法形式掩盖非法目的；
　　（四）损害社会公共利益；
　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十三条　合同中的下列免责条款无效：
　　（一）造成对方人身伤害的；
　　（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

第四十一条　对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条　式款不一致的，应当采用非格式条款。

2、《保险法》第十七条　订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
　　对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。

3、最高人民法院研究室关于对《保险法》第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复

（2000年1月24日 法研[2000]5号

甘肃省高级人民法院：

你院甘高法研[1999]06号《关于金昌市旅游局诉中保财产保险公司金川区支公司保险赔偿一案的请示报告》收悉。经研究，答复如下：

〈中华人民共和国保险法〉第十七条规定：“保险合同中规定有保险责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不发生法律效力。”这里所规定的“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。

                                      2000年1月24日

附：        

《甘肃省高级人民法院关于对〈保险法〉第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的请示》内容

甘肃省高级人民法院请示的案情大致是：1998年2月，马某委托田某办理客车投保事宜，田某按马某的意思到保险公司办理了投保手续。同年4月，马某驾驶保险车辆行驶时，发现后置发动机三缸高压油管漏油，马某便“用胶带把接口处垫好”继续行驶。后该车发动机起火事故发生后，全车烧毁。事故发生后，经检验，起火原因为“三缸供油管口与喷油嘴密封不严，燃油渗漏，发动机周围升温，点燃油蒸汽，烧毁车辆。”当投保人向保险公司提出理赔时，保险公司以事故发生系因“本车电器、线路、供油系统及货物等问题产生自身引火”，属于保险人除外责任中的“自燃”，拒绝赔付。投保人则援引《保险法》第十七条的规定，认为保险公司没有履行“明确说明”义务，保险合同中有关免除条款不发生法律效力。该案中，保险公司是否履行了“明确说明”义务，有两种完全不同的观点：一种观点认为，保险公司没有履行“明确说明”义务。理由是《保险法》第十六条规定：“订立保险合同时，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容”，第十七条又就免责条款的说明义务作了进一步规定，如果在投保单上已印了除外责任的条款。就算是履行了《保险法》第十七条规定的“明确说明”义务。《保险法》没有必要紧接在第十六条之后作出第十七条的规定。另一种规定认为，保险公司履行了《保险法》第十七条规定的“明确说明”义务。理由有二：1、保险公司向客户提供的投保单的正面标题下有一行提示：“在填写投保单前，请你详细阅读保险条款及特别约定，并特别注意其中除外责任，保险人的义务等内容”这就已经履行了〈保险法〉第十七条规定的“明确说明”。2、中国人民银行（原为保险监督管理机关）条法司[1997]35号复函〈关于在车辆保险业务经营中明示告知义务等问题的复函〉称：“保险公司在机动车辆保险单背面完整、准确地印上中国人民银行审批或者案的机动车辆保险条款，即被认为是履行了《保险法》规定的告知义务”本案符合复函所指情况。

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    问：公公去世前立下遗嘱，将自己的房屋赠给儿媳，是否必须办理公证才有效？ 

    戚谦律师：只要立遗嘱人立遗嘱时具有行为能力，处分的房屋属个人合法财产，遗嘱即为有效；至于公证，只是遗嘱的效力增强而已，并非不办理公证遗赠房屋的行为就无效，也并给不办理公证就无法办理房屋所有权转移登记。

    尽管1991年的《司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》中规定“遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱，应当办理公证”，即遗赠房屋必须办理公证才能办理所有权的转移。但2008年7月1日施行的《房屋登记办法》第三十三条已经修改了该规定，遗赠房屋未经公证照样可以办理所有权转移登记。

▲▲法律链接：

1、《司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》1991年11月1日

“二、遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱，应当办理公证。遗嘱人死亡后，遗嘱受益人须持公证机关出具的“遗嘱公证书”和“遗嘱继承权公证书”或“接受遗赠公证书”，以及房产所有权证、契证到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续。

　　处分房产的遗嘱未经公证，在遗嘱生效后其法定继承人或遗嘱受益人可根据遗嘱内容协商签定遗产分割协议，经公证证明后到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续。

    对遗嘱内容有争议，经协商不能达成遗产分割的，可向人民法院提起诉讼。房地产管理机关根据判决办理房产所有权转移登记手续。”

2、《物权法》2007年10月1日

第二十九条 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

3、《房屋登记办法》2008年7月1日

第十二条　申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请，但本办法另有规定的除外。
　　有下列情形之一，申请房屋登记的，可以由当事人单方申请：
　　（一）因合法建造房屋取得房屋权利；
　　（二）因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书取得房屋权利；
　　（三）因继承、受遗赠取得房屋权利；
　　（四）有本办法所列变更登记情形之一；
　　（五）房屋灭失；
　　（六）权利人放弃房屋权利；
　　（七）法律、法规规定的其他情形。

第三十三条　申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：
　　（一）登记申请书；
　　（二）申请人身份证明；
　　（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；
　　（四）证明房屋所有权发生转移的材料；
　　（五）其他必要材料。
　　前款第（四）项材料，可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书，或者其他证明房屋所有权发生转移的材料。

4、《继承法》中关于遗嘱继承和遗赠规定　

　　第十六条　公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。

　　公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。

　　公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。 

　　第二十二条　无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。

　　遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。

　　伪造的遗嘱无效。

    遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。

    第二十五条继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。
   受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。

5、最高人民法院　关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见：

４７．继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示。用口头方式表示放弃继承，本人承认，或有其它充分证据证明的，也应当认定其有效。

（戚谦，河南成务律师事务所律师，手机：13837159892，戚谦律师网http://www.qqlawyer.com)

戚谦  河南成务律师事务所  13837159892

▲公司在经营过程中获得的利润，应按照下列顺序进行分配：

1、企业取得的利润总额应当按照税法缴纳所得税。
2、企业缴纳所得税后的利润一般按照下列顺序进行分配：
（1）被没收的财产损失，支付各项税收的滞纳金和罚款。
（2）弥补企业以前年度的年度亏损。

     弥补亏损的渠道主要有三条：一、用以后年度税前利润弥补。按照现行制度规定，公司发生亏损时，可以用以后五年内实现的税前利润弥补，即税前利润弥补亏损的期间为五年。二、公司发生的亏损经过五年未弥补足额的，未弥补亏损应用所得税后的利润弥补。三是以盈余公积弥补亏损。公司以提取的盈余公积弥补亏损时，应当由公司董事会提议，并经股东大会批准。（注：《企业财务通则》规定，企业发生的年度亏损，可以用下一年度的税前利润等弥补，下一年度利润不足弥补的，可以在5年内延续弥补。5年内不足弥补的，可以用企业的税后利润等弥补。）
（3）提取法定公积金10%。法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。法定公积金可用于弥补亏损、扩大公司生产经营，也可用于转增资本金等，但法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。
（4）经股东会或股东大会决议，还可以提取任意公积金。其主要用于企业职工的集体福利设施支出。
（5）有限公司按实缴的出资比例分取红利；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股份有限公司分配利润的顺序为：（1）支付优先股股利；（2）提取任意盈余公积金；（3）支付普通股股利。

    企业以前年度的未分配利润，可以并入本年度向投资者分配。

■法律链接：

《公司法》第一百六十七条　公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。 
    公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。 
    公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。 
    公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。 
    股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。 
    公司持有的本公司股份不得分配利润。

第三十五条　股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

第一百六十八条  股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。

第一百六十九条　公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。 
    法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。 

注释：

   1、戚谦，河南成务律师事务所〔原名开物律师集团（郑州）事务所〕律师，QQ律师网http://www.qqlawyer.com首席律师；主要擅长：公司法律、合同法律、股权纠纷、股权激励、知识产权、股东纠纷、交通事故等；服务专线：13837159892 ，E-mail:qqlawyer@126.com

   2、转载请注明出处。

      监事会成员原则上由股东会选举产生。但股份有限公司的股东大会选举监事时，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制（第106条第1款）。

监事不由股东会选举产生的例外情况：（1）监事会成员由国有资产监督管理机构委派（第71条第2款）；（2）但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生（第52条第2款、第71条第2款、第118条第2款）。

一、监事会的人数和任期

（一）有限公司

1、人数

有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。（第52条第1款）

2、任期（第53条）

监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。 
    监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。 

（二）股份有限公司

1、必设监事，人数不得少于三人。

“股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。”

2、任期

本法第五十三条关于有限责任公司监事任期的规定，适用于股份有限公司监事。

（三）国有独资公司

国有独资公司监事会成员不得少于五人

二、监事会主席

（一）有限公司

监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。（第52条第3款） 

（二）股份有限公司

监事会设主席一人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。（第118条第3款）

（三）国有独资公司

监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。

三、职工监事

（一）有限公司

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生（第52条第2款）。

（二）股份有限公司

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生（第118条第2款）。

（三）国有独资公司

 国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。 
    监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。（第71条第1、2款）

四、监事会的监督职权

（一）有限公司

1、第五十四条　监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权： 
    （一）检查公司财务； 
    （二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议； 
    （三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正； 
    （四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议； 
    （五）向股东会会议提出提案； 
    （六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼； 
    （七）公司章程规定的其他职权。 

2、第五十五条　监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。 
    监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。

相关链接：

第一百五十条　董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百五十二条　董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 
    监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 
    他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 

（二）股份有限公司

第一百一十九条  本法第五十四条、第五十五条关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司监事会。

    监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。

五、监事会的监督手段

（一）有限公司

监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担（第55条第2款）。——监事会主席签字即可，无需董事长或总经理签字。

监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担（第57条）。

监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议（第55条第1款）。

（二）股份有限公司

监事会行使职权所必需的费用，由公司承担（第119条第2款）。

（三）有限公司、股份有限公司

董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权（第151条第2款）。

（四）监事的独立性

董事、高级管理人员不得兼任监事（第52条第4款、第118条第4款）。

 
六、监事会的议事规则

（一）有限公司

第五十六条　监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。

 
    监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。 
    监事会决议应当经半数以上监事通过。 
    监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

（二）股份有限公司

第一百二十条 监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。

    监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

    监事会决议应当经半数以上监事通过。

  监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

注释：

①戚谦，河南成务律师事务所〔原名为开物律师集团（郑州）事务所〕律师，QQ律师网http://www.qqlawyer.com首席律师；主要擅长：公司法律、合同法律、股权纠纷、股权激励、知识产权、股东纠纷、交通事故等；服务专线：13837159892 ，E-mail:qqlawyer@126.com

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